香菇、木耳是著名食用菌，是当今人类公认的健康食品，尤以香菇被视为“植物性营养的顶峰”。南方林区菇耳栽培，是劳动密集型的技术性产业，是农村住留人口生存和发展的
重要经济支柱，以闽、浙、赣、皖、湘、鄂等省为主的100多个县、市，承担着我国菇耳的出口和内销的主要任务，其与森林特别是阔叶林的消长关系，长期来让许多地方领导人感到困惑，以至于出台种菇许可证制度，限制菇业生产，造成官民对立的群体性事件，不利于社会的和谐发展。笔者从法律的角度对种菇是否要进行许可进行剖析，为科学管理香菇、木耳
等食用菌生产提供参考。
1种菇许可政策出台历史与影响
    这个制度最早发生在历史上香菇种植发源地，浙江省丽水地区的龙泉、庆元等县时间是在1999—2000年。造成的结果是菇民的伤痛和政府部门的草草收场。
    龙泉的政策源于“龙政办(2000)44号关于下达2000年度全市食(药)用菌生产限额计划的文件。”据称其系根据《森林法》和丽署办(1999)33号文件精神，“国家对森林实行限额
采伐。以木质资源为原料的食(药)用菌生产，必须列人森林采伐限额管理，严格按计划生产，实行生产许可证制度，做到总量控制。”文件还将全龙泉市限定8 000万袋计划，分配至
各乡镇。但这份文件却找不到每袋收费3分，超额收1角的收费附件。一袋三分钱，一个农民年栽5 000袋不过150元，就是这1分钱，却引来一场官民对立的轩然大波。
    某村有4户菇民认为收费不合法，坚决抵制。乡领导决定拔钉子。于是组织一些人去农民家搬电视等物抵押，顿时发生了互相拉扯打骂。一时民众沸腾了，以官民对打引来全村及邻村近800农民围攻，几位乡干部已无法脱身。最后市政府出面将事态平息，但给干群关系带来极其不利的影响。
    同样的事还发生在龙泉八都某村，乡干部在收费中引发与一村妇的争吵，后以“一个孕妇被打”为名，引发群众骚动；另一村妇甚至怒而向收费人泼出人粪。幸被市人大一位领
导劝阻和解，而未造成更大混乱。
    此等事在此次香菇许可证收费中频频发生，最后未能继续按文件执行而草草收场，从而不能达到政策出台的预期效果。
    相对于浙江丽水地区历史上草草收场子的种菇许可事件，福建长汀县政府在禁菇运动则是浩浩荡荡，雷厉风行。长汀县的在1990年前生产香菇每袋(当时产值不过2元)耍交费03元，这是全国少见的。自1991年以来曾四次通告禁止用木柴种香菇，每次都因菇农强烈不满乃至围堵县政府而不了了之。造成2010年8月份菇农上访的群体事件的缘由是第4次禁止种香菇的的汀政办(2叭0)29号文件，该文主要条款如下：
    一、禁止利用阔叶树生产香菇。自2010年9月1日始，全县范围内禁止任何单位和个人利用阔叶树(含杂枝桠材、杂木屑)生产香菇，违者按有关法律法规从严查处。二、全面清理香菇种植用材。自20lO年3月5日始，对现有香菇种植用材开展清理整顿行动。由县林业局牵头组织，相关部门配合，以乡镇人民政府为清理责任单位，各乡(镇)要对本辖区内现有香菇种植户进行一次全面清理，逐户登记造册，查清、核对生产香菇所用木屑、木材的来源及数量。三、严厉处罚违法行为。对无法提供木屑、木材合法来源证明或超数量的，按照有关规定，予以没收，并处价款(木屑按200元／t，575筒为Jl；木材按400元／m’)30％．的罚款。对种植香菇或搭建菇棚的，按《森林法》等法律法规予以处罚。对乱砍滥伐或无证收购行为，情况严重，达到立案标准的，移交司法机关处理。四、折除菇棚、恢复原貌。自2010年9月1日始，所有菇农必须自行折除菇棚，恢复原貌，拒不拆除的由有关部门强制拆除。
    出台这种限菇政策是否有法律依据，是否依法行政，笔者将从行政许可角度进行剖析。
2种菇究竟是否要许可
2．1  设定种菇许可违背行政许可法定原则  《行政许可法》第四条确定了行政许可法定的基本原则：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”行政许可法
定原则要求行政许可的设定和实施必须有明确的法律依据，并且应当由法定的主体按照法律规定的权限和程序进行。行政许可制度的设置必须有法律依据包括：
2．1．1  依法定事项设定行政许可法律、行政法规和地方性法规都只能严格按照《行政许可法》第十二条所规定的事项没定行政许可，超越法定许可事项范围设定的行政许可无效。
2．1．2依法定权限设定行政许可  对于可以依法设定行政许可的事项，行政许可设定机关必须遵守《立法法》有关行政法规、地方性法规、规章等规范性文件的立法权限，以及《行政许可法》有关行政许可设定权限的相关规定，无权或者越权设定的行政许可无效或者将被有权机关撤销。《行政许可法》第七十一条规定，违反本法第十七条规定设定的行政许可，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销。
2．1．3依法定程序设定行政许可许可法定原则强调不仅实体上要合法，程序上也要合法。行政许可管理机关应该按照什么样的程序规制行政许可，行政相对人应按照什么程序取得行政许可等问题都需要有法定依据。设定主体违反法定程序设置许可，将被有权机关根据相应法律、法规撤销。另外许可法定原则还要求行政许可申请人的资格和能力必须符合法定条件，其申请程序必须符合法定要求，申请内容必须符合法律规定及社会公共利益。
    县级行政管理机关无权设立行政许可项目，即使设立也是违法的。
2_2  种菇许可不属于行政许可设定的范围  所谓行政许可的设定范围，就是根据设定行政许可应当遵循的价值取向，确定在立法上什么事项可以设定行政许可，什么事项不能设定行政许可。
    下列事项可以设定行政许可：
    1．直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。
    2．有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。
    3．提供公共服务并直接关系公共利益的职业、行业、需要确定具备特殊信誉、条件或特殊技能等资格、资质的事项。
    4．直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术指标、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。
    5．企业或其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。
    6．法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
    从种菇材料上分析，种菇以木屑为主要原料。木屑者，加工剩余物而已，既非木材，更非活树。因为无论木材或活树，作为政府部门都可借口保护或免于浪费加以政策上的约
束。木屑在任何情况下都与有限自然资源开发利用，要加以控制而列入计划，都是毫无理由的。
    从种菇的产品上分析，菇业提供香菇、木耳等菇类产品，是改善人民生活质量的重要食品，不像罂粟种植，对社会有其它危害，政府亦无权加以干预。
    从经营特征分析，种菇材料来原、加工成本、产品销售都受市场机制的调节；菇农从木屑菌包制作、灭菌、培养、出菇、销售等环节，所有风险均由自身承担。属于市场机制能够有效调节的经营项目，不应列入行政许可范围。
2．3  充分利用森林剩余物是循环经济促进法规定的法定义务
　　　根据2009年开始实施的《中华人民共和国循环经济促进法》第三十五条：县级以上政府和林业部门“应当积极发展生态林业，开展林业废弃物和小薪材、沙生灌木等综合利用”的法律，政府部门扶持林农利用小薪材发展菇耳生产是法定义务。
3种菇原料不属于林木采伐许可证和木材加工许可证调节范畴
　　　与种菇原材料有相关有两个行政许可是林木采伐许可和木材加丁许可，但这两个许可不是对种菇的许可，在这里有必要作些分析。
3．1  林木采伐许可与种菇许可  《中华人民共和同森林法实施条例》第三十二条规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。”显然，该许可制度是对林木进行采伐的一种许可限制，而林木起码是存在于林子的树种，对采伐后木材、枝叉材以及采伐剩余物不作调节。
3-2  木材加工许可与种菇许可  《中华人民共和国森林法实施条例》第三十四条在林区经营(含加工)木材，必须经县级以上人民政府林业主管部门批准。
　　　此条款为在“林区”加T“木材”的“企业”行业准人许可。，并未对其经营加工的数量进行限制。对于“木材”的概念，《浙江省森林管理条例》解释为“本条例所称木材包括：原木、原条、锯材、原竹、竹材、人造板、木(竹)炭和省人民政府规定的其他木材。”由此可见，以采伐剩余物和加工剩余物等是菇业生产主要原料，不属于此项制度的调节范畴。
　　　当然，随着木屑资源利用率提高，价值提升，也有可能导致以加工企业利用阔叶树直接加工木屑，这也市场机制对木材加工企业的一种调节，只要木材加丁企业合法经营，生产
何种产品就不是政府机关管理的范围了。
　　　4管理菇业生产要有依法执政和执政为民的理念
　　　综上所诉，笔者认为种植香菇不需更无必要设立行政许可。对于这种民生产业，政府应该有更加宽容的态度，切勿盲目出台收费和禁种政策，避免群体性事件的发生。
　　　菇业产区大都是老区、山区、贫闲地区，经济发展相对滞后，为解决生存、子女就读、医疗等问题，才从事食用菌生产行业，这种行业劳动强度大、技术风险和市场风险高，所有风险都是菇农自己承担，国家投入很少。政府部门应当摆着执政为民的理念，从资金、政策、信息等方面进行扶持、引导，帮助菇农摆脱贫困，走向富裕，这才是促进社会和谐的有效手
段，也是真正保护生态环境根本措施。